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26 de outubro de 2014
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Política criminal, direito de punir do estado e finalidades do direito penal

Publicado por Alice Bianchini - 1 ano atrás

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SUMÁRIO

1. Política criminal, Criminologia e Direito penal. 2. O direito de punir do Estado. 3. As finalidades do Direito penal. 4. A eficácia do Direito penal e sua função simbólica. 5. Expectativas sociais e eficácia das funções do Direito penal. 6. Efeitos criminógenos da criminalização

1. Política criminal, Criminologia e Direito penal

A disciplina Política criminal muito raramente é estudada nos cursos de graduação, muito embora, a todo tempo, seja feita menção a seus postulados, sem que se tenha plena consciência de todas as abordagens que estão inseridas no seu universo.

É bastante frequente estabelecerem-se confusões entre Política criminal e Criminologia ou mesmo entre elas e o Direito penal (principalmente no que diz respeito à Dogmática jurídico-penal).

A Criminologia possui uma dimensão e uma estrutura científica próprias, informadoras das estratégias que a Política Criminal estabelece para o controle (“combate”) da criminalidade.

Importante ressaltar, desde logo, que o ramo repressivo do Direito não é o único meio recomendado pela Política criminal para a diminuição da violência. Inúmeras outras medidas de cunho político podem ser adotadas a partir das conclusões da Política criminal. Investimentos em programas como o Escola Aberta, por exemplo, podem ser utilizados, eficazmente, nessa difícil tarefa.

É o que ocorreu, também, no ano de 2003, quando o Ministério da Justiça traçou seu plano de combate à lavagem de capitais. Para tanto, foram propostos, durante a reunião do Gabinete de Gestão Integrada (GGI) de Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro, ocorrida em 16/12/2003, seis objetivos centrais e trinta e duas metas. Como se pode ver abaixo, dentre os objetivos, vários não possuem natureza repressivo-penal:

Algumas das ações acima frutificaram, podendo-se citar o Laboratório de Tecnologia contra a Lavagem de Dinheiro – LAB-LD, criado pela Secretaria Nacional de Justiça (SNJ), do Ministério da Justiça, que conseguiu bloquear R$ 100 milhões de pessoas suspeitas de pertencer a organizações criminosas.

Instituída em 2003, a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) tem por objetivo aprofundar a coordenação dos agentes governamentais envolvidos nas diversas etapas relacionadas à prevenção e ao combate a crimes de lavagem de dinheiro e (a partir de 2007) de corrupção. De lá para ca, a cada ano, novas metas são propostas.

A implantação ou incrementação de medidas de cunho não repressivo, isoladas ou cumulativamente com ações de caráter penal, são de importância capital.

Quando, entretanto, a opção política for no sentido da utilização do arsenal punitivo, não se pode olvidar a moderna concepção das Ciências criminais, caracterizada pelo modelo integrado, tal como foi sugerido por VON LISZT no final do século XIX. A integração do Direito penal (e da sua ciência, a Dogmática jurídico-penal) com a Criminologia e com a Política criminal é inevitável. Cada um desses seguimentos, entretanto, mantém a sua autonomia. De fato, cada uma das áreas mencionadas representa momentos diversos do fenômeno criminal:

Aos três momentos acima mencionados juntam-se outros dois, o processual e o execucional, completando os cinco segmentos que compõem as Ciências criminais. No presente artigo cuidaremos das relações entre a Política criminal, a Criminologia e o Direito penal (a Dogmática jurídico-penal).

O criminólogo estuda o fenômeno criminoso, fornecendo dados que a Política criminal transforma, às vezes, em reivindicações de alteração ou mesmo de elaboração da legislação penal; a ciência do Direito penal normativiza essas reivindicações que passam a ter valor jurídico coativo; o processualista cuida da aplicação do ius puniendi de acordo com o devido processo legal; na fase executiva torna-se realidade a ameaça penal.

Concernentemente à Política criminal, pode-se dizer, com JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, que o tempo atual é o da Política criminal. “É das suas proposições ou mandamentos fundamentais, encontrados no campo de projeção dos problemas jurídicos sobre o contexto mais amplo da política social, que será lícito esperar um auxílio decisivo no domínio desse flagelo das sociedades atuais que é o crime.”

A Política criminal é vista como “conjunto sistemático de princípios e regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das infrações penais.” Para Claus Roxin “a questão pertinente a como devemos proceder quando há infringência das regras básicas de convivência social, causando danos ou pondo em perigo os indivíduos ou a sociedade, conforma o objeto criminal”.

A capacidade de o sistema sancionatório resolver os problemas que lhe são destinados depende muito das investigações empíricas sobre os instrumentos e a forma de utilizá-los. É a Criminologia que, fundamentalmente, fornece base para as investigações acerca da melhor forma de resguardar a sociedade contra a violência, sendo, portanto, de capital importância as suas conclusões. Como “ciência empírica do delito, [a Criminologia] traz os imprescindíveis dados acerca do fenômeno criminal e das suas diversas instâncias (delinquente, vítima, aparatos do controle social)”.

Também é com base nos estudos criminológicos que se poderá concluir pela redução, ou não, dos efeitos danosos do Direito penal, ou seja, de seu quantun de violência, sem que isso implique perda de efeito integrador, com incremento da violência social, aumentando a taxa de delitos ou de fenômenos de vingança privada.

A Política criminal, dentro desse contexto, depende do conhecimento empírico da criminalidade, dos seus níveis e das suas causas (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS), objetos que são da Criminologia. É sua a tarefa de transformação das teorizações da Criminologia em opções e estratégias de controle da criminalidade a serem utilizadas pelo Estado.

A moderna Política criminal (de base criminológica), “opera mediante a valoração (desde concretas perspectivas jurídico-políticas) dos dados empíricos recolhidos pela Criminologia”. É com fundamento em tais valorações que se deve construir, aplicar, elaborar e criticar o Direito penal. A Política criminal deve operar tanto no plano do direito a constituir como no do direito constituído.

E, mais do que isso, quando a Criminologia alarga seu objeto de estudo para abranger a totalidade do sistema de aplicação da justiça penal (e não mais somente o sistema penal), preocupações com eventuais efeitos criminógenos da própria lei penal também passam a ser objeto da Política criminal, criando, com isso, estratégias que vão além da intervenção penal, sendo exemplo disso os movimentos de descriminalização, desjudicialização, diversificação etc.

No dizer de FIGUEIREDO DIAS, a Política criminal constitui “a pedra angular de todo o discurso legal-social da criminalização-descriminalização.”

Vê-se, assim, que os postulados político-criminais devem ser levados em consideração desde o momento anterior à própria existência do Direito penal (processo legislativo), passando pela fase judicial e executorial, e, mesmo, chegando ao momento posterior, ou seja, quando são recolhidas as conclusões acerca de eventuais efeitos criminógenos de dada tipificação penal, para o fim de propor outros e mais aprimorados encaminhamentos.

A perspectiva primeira, defendida por V. Liszt, na qual Política criminal e Direito penal eram vistos de forma antagônica, acha-se hoje superada pela nova concepção de CLAUS ROXIN, para quem “as valorações político-criminais fundamentam o sistema do Direito penal e a interpretação de suas categorias.”

No mesmo sentido é o posicionamento de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS. Para o autor, a Dogmática jurídico-penal não pode evoluir sem levar em conta o trabalho “prévio” de índole criminológica, bem como sem uma mediação político-criminal que lance luz sobre as finalidades e os efeitos que se aponta à (e se esperam da) aplicação do Direito penal”.

FIGUEIREDO DIAS e ROXIN, entretanto, divergem quanto ao grau de dependência existente entre Direito penal (e a Dogmática jurídico-penal) e Política criminal.

ROXIN parte da ideia de aproximação da Dogmática jurídico-penal com a Política criminal como forma de realização do Direito penal. De acordo com o autor, o Direito penal constitui “a forma por intermédio da qual as proposições de fins político-criminal se vazam no modus da validade jurídica”. Decorrentemente, ele dissolve as fronteiras entre Dogmática jurídico-penal e Política criminal, criando uma “unidade sistemática”.

FIGUEIREDO DIAS, diversamente, menciona não uma completa “unidade sistemática” entre elas, mas, sim, busca uma otimização da colaboração entre ambas, o que também se dá com relação à Criminologia. O autor fala em “mútuo relacionamento”, bem como em “unidade cooperativa ou funcional”, ou, quando cita ZIPF, em “otimização da colaboração.”

Acima de tal discussão, fato é que tanto a Política criminal quanto o Direito penal devem ser estruturados a partir dos postulados constitucionais. É aqui que entram em cena os princípios constitucionais-penais, explícitos ou implícitos. Na segunda categoria (princípios constitucionais implícitos), incluem-se todos aqueles que decorrem

(a) do regime político conformado constitucionalmente e

(b) dos princípios expressamente adotados pela Constituição, bem como

(C) dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (§ 2º, art. , CF).

2. O direito de punir do Estado

O Direito penal, em sentido subjetivo (ius puniendi), é entendido como potestade punitiva do Estado, traduzida como poder de cominar, aplicar e executar as penas; o conjunto de normas primárias e secundárias que lhe dá feição e, de certa forma, conforma o Direito penal (ius poenale) constitui seu outro sentido, o objetivo. O primeiro sentido possui caráter eminentemente político, enquanto o segundo representa o seu aspecto normativo.

Esquematicamente:

Antecede a verificação sobre a legitimidade do Direito penal outra análise, permeada por significativa discussão acerca da crise pela qual passa o Direito penal moderno. A partir do Iluminismo este ramo do Direito recebeu uma nova e transformadora feição. Em que pese o longo tempo já transcorrido (mais de duzentos anos), esta particular forma de concepção do Direito penal ainda não se consolidou em um modelo consensualmente aceito. Mesmo que se registrem momentos de bonança, certo é que sucessivas crises, com diferentes elementos, tiveram lugar. O ritmo intenso de mudanças pelas quais passa a sociedade desde então é o responsável preponderante pela não estabilização de um consenso sobre o melhor estatuto de convivência, motivo pelo qual o Direito, regulador de condutas, também vem oscilando com intensa frequência.

Essa é uma crise de legitimação: questiona-se a justificação do recurso, por parte do Estado, ao seu instrumento mais poderoso — o Direito penal. Nesse sentido, algumas questões exigem respostas. Elas podem ser englobadas nos seguintes questionamentos:

É o próprio Direito penal que está sendo colocado à prova, sob o aspecto, principalmente, de sua autêntica utilidade social.

Juntamente com esta crise subsiste outra, na qual a validade científica deste ramo do Direito é analisada. E as duas, a do Direito penal e a da ciência que lhe justifica a existência, são paralelas.

No que tange a tais crises, percebe-se, sem esforço, dois movimentos que se repulsam convivendo concomitantemente em um mesmo espaço social. Em algumas ocasiões, prima-se por uma legislação nitidamente simbólica, carregada de ceticismo em relação ao ideal ressocializador, fazendo da pena uma função em si mesma, o que a reconduz à ideia de castigo, desprezando o fato de o Direito penal ser incapaz de exercer, por si só, o papel que se lhe atribui (de diminuição da violência). De outro lado, vê-se, em ocasiões mais raras, a preocupação do legislador, quando na sua tarefa criadora, com direitos e garantias do cidadão.

Nesse sentido, também se veem movimentos, amparados juridicamente, em prol da menor intervenção penal possível. Para tanto, vêm sendo criados instrumentos vários para a redução da incidência do Direito penal (a obstaculização da ação penal quando tenha ocorrido reparação do dano provocado pelo delito – sonegação fiscal, cheque sem fundos – são exemplo).

Significativa, ainda, a determinação contida na Lei 9.099/95, no sentido de exigir representação para os casos de lesão corporal culposa e simples - art. 88 o qual prevê: “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.”

Superados os entendimentos que tratavam de vincular o Direito penal a legitimações apriorísticas que lhe atribuíam a missão de “realização da justiça sobre a terra”, a fonte da legitimação do Direito penal passou a se fixar no fato de que sua presença na sociedade, mesmo que constitua um mal, provoca-o em intensidade menor quando comparado àquele que trata de evitar (FERRAJOLI). É desta perspectiva que se pode, com mais propriedade, chegar às finalidades que um Estado Social e Democrático de Direito – como é o conformado pela nossa Constituição – pode reservar ao Direito penal.

3. As finalidades do Direito penal

De acordo com o afirmado no item “1”, a Política criminal encontra-se intimamente ligada com as finalidades do Direito penal. Também foi dito que as feições do Direito penal e da Política criminal são extraídas fundamentalmente das normativas constitucionais.

A questão que envolve as finalidades do Direito penal pode ser abordada por meio de três diferentes perspectivas:

Somente a terceira abordagem permite que se elabore uma teoria legitimadora do Direito penal. É a partir dela que toda a construção normativo-penal deve ser realizada.

Uma análise, por exemplo, do Direito penal positivo brasileiro é incapaz de indicar o marco teórico no qual se tenha baseado alguma teoria para os fins do Direito penal, já que sobrevivem normatizações completamente distintas e contraditórias, ou, mesmo, excludentes, em termos de ideologia jurídico-penal.

Primeiramente, portanto, há que se conhecer as finalidades que deveriam ser cumpridas pelo Direito penal em uma sociedade de constituição sociocultural determinada, para, após, concluir-se pela coincidência, ou não, do direito positivo com estas atribuições de fins.

Para tal, faz-se necessária uma base teórico-crítica a instruir a conclusão acerca da legitimidade do Direito penal. A Constituição, por representar o consenso valorativo do grupo social, oferece um respeitável marco, que não somente deve ser consultado, como, também, deve servir de guia ao legislador, ao intérprete, ao aplicador e àquele que irá executar os comandos normativos.

Caracterizar o Direito penal em termos de feição e finalidade tem sido tarefa que se destaca, antes de tudo, pelas significativas controvérsias que desencadeia. Isto traz, por via de consequência, discussões acerca da legitimidade epistemológica, e propicia, também, que sejam criadas leis com conteúdos ideológicos contrários, ao sabor do jogo de forças ao qual foi submetido determinado desencontro de opiniões, com total desprezo por princípios já universalmente consagrados.

Nos países que consolidaram um modelo de Estado social e democrático de direito, estes problemas encontram-se melhormente resolvidos. Também são quase consensuais os fundamentos do Direito penal. Sua razão de ser é encontrada na eterna busca pelo melhor viver do homem. Não se pode olvidar, por certo, que o entendimento acerca das condições necessárias para se chegar ao fim colimado vem se alterando e que cada vez alarga-se mais o seu rol, incluindo-se, hoje, itens que até pouco tempo não frequentavam a pauta de reivindicações sociais, como é o caso do direito ao meio ambiente sadio. A demanda, no entanto, sempre foi pelo mesmo produto: satisfação do que esteja ao nível de melhor condição de humanidade.

Constituem-se, aliás, em objetivos do Estado brasileiro (art. da Constituição Federal)“construir uma sociedade livre, justa e solidária” (I), bem como “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (III), além de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (IV).

O Direito penal, como todo o ordenamento jurídico, evidentemente, deve se conformar a esses objetivos.

Neste contexto, sobressai o propósito de proteção de bens jurídicos relevantes 1ª finalidade do Direito penal, entendidos como aqueles bens imprescindíveis para satisfazer as necessidades fundamentais do indivíduo em sociedade.

A origem da teoria do bem jurídico deve-se ao surgimento do Direito penal liberal concebido pelo Iluminismo, a partir do qual a demarcação dos pressupostos para a intervenção do Estado, além de ser restringida por aspectos formais (princípio da taxatividade, por exemplo), passou, progressivamente, a assumir, expressão de SILVA SÁNCHEZ, funções de autolimitação material.

A utilização do Direito penal encontra-se justificada pela capacidade deste instrumento do Estado de diminuir as cotas de violência inseridas nas relações sociais, entendida como lesões graves que abalam substancialmente bens jurídicos relevantes.

Mas não é só. A ausência do Direito penal remeteria o controle da desviação a um confronto de forças sociais, no qual sucumbiria o mais fraco e, por via de consequência, em inúmeras ocasiões, a Justiça. O poder punitivo, portanto, representa uma amarga necessidade, sem o qual a manutenção de uma convivência minimamente pacífica e organizada não seria possível, ao menos no atual estágio da civilização.

Desta forma, a violência das prováveis contrarreações vingativas é substituída por outra monopolizada por meio de um sistema de dissuasão e pela violência da pena em si. Daqui surge a necessidade de o Estado proteger o indivíduo contra as reações sociais que o próprio crime desencadeia 2ª finalidade do Direito penal

Não obstante a importância de se proteger bens jurídicos, bem como de se prevenir as reações informais, tais funções não são suficientes para legitimar a intervenção punitiva. Um outro papel, também, precisa ser atribuído ao Estado que se pretenda moderno: garantir a aplicação dos princípios, direitos e garantias penais previstos na Carta 3ª finalidade do Direito penal

Tal necessidade advém do fato de que o Direito penal, paradoxalmente, enquanto representa o meio mais incisivo de que se vale o poder instituído para assegurar a pacífica convivência entre os jurisdicionados, equivale, também, àquele que mais restringe a liberdade e enfraquece os direitos de segurança e de dignidade. Resta de suma importância, pois, que se busque estabelecer rígidos critérios — representados pelo modelo garantista do Direito penal — para a intervenção penal.

Esquematicamente, têm-se as três finalidades do Direito penal:

No concernente à primeira finalidade, aspectos ligados ao bem jurídico pertencem às discussões acerca do merecimento de tutela penal, a qual, juntamente com as categorias necessidade e adequação, compõem as etapas a serem analisadas pelo legislador quando da sua tarefa de criminalização de condutas.

Quanto à segunda finalidade, sua possibilidade de cumprimento encontra-se intimamente ligada com as discussões a serem elaboradas nos itens 4 e 5 que serão vistos a seguir (função simbólica do Direito penal correlacionada com as expectativas sociais e com a sua eficácia).

A terceira finalidade vincula-se ao Garantismo, o qual representa, concomitantemente, uma bem desenvolvida proposta de Política criminal. Dentro de tal perspectiva, ou seja, como Política criminal, o garantismo será novamente abordado por ocasião das discussões sobre movimentos de Política criminal.

Enquanto o liberalismo focou, com prioridade, as garantias formais, o cada vez mais ostensivo assentamento do ideário do Estado social propiciou uma readequação de metas que, desde então, passou a ser permeada de realizações práticas de garantias. É desta nova concepção de Estado que surge a proposta garantista.

Esta tendência de Política criminal vem ganhando espaços e conteúdos, a ponto de JESUS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ afirmar:

o garantismo que, partindo da proteção da sociedade através da prevenção geral de delitos, procede a sublinhar as exigências formais de segurança jurídica, proporcionalidade, dentre outros, e acolhe, por sua vez, as tendências humanizadoras, expressa o estado até agora mais evoluído de desenvolvimento das atitudes político-criminais básicas, a síntese dos esforços em prol de um melhor Direito penal, e constitui a plataforma necessária para abordar de modo realista e progressista os problemas teóricos e práticos do Direito penal.

Mais do que proposta de política-criminal, o Garantismo, como dito, representa uma finalidade a ser desenvolvida pelo Direito penal. Esta preocupação — garantia do indivíduo contra a arbitrariedade do Estado — não provém, entretanto, do consentimento da maioria.

Como já afirmado anteriormente, inúmeros são os setores da sociedade que ainda não amadureceram para a importância de garantias de direitos individuais. É comum o discurso de que “os direitos humanos preocupam-se somente com bandidos”, ou, pior, que “bandido bom é bandido morto”. Também é bem conhecida uma outra frase, melhormente elaborada: “Direitos humanos são para humanos direitos.”

A terceira finalidade, assim, parece não possuir feição democrática. Por tal razão ela deve ser considerada a partir de fundamentos mais sofisticados. Sua atribuição é eminentemente garantista. “Garantismo, com efeito, significa precisamente tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfação, ainda que contra os interesses da maioria, é o fim justificador do Direito penal: a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e dos castigos, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, a garantia de sua liberdade mediante o respeito, também, de sua verdade”. Tal entendimento decorre da concepção de Estado democrático de direito.

A moderna concepção da finalidade do Direito penal caracteriza-se, portanto, pelo papel de destaque atribuído às considerações garantistas e encontra-se bastante distante da percepção real de como funciona o Direito penal, já que uma verificação mais percuciente da história obriga a perceber que serviu — e permanece servindo —, o Direito penal, de instrumento de dominação. Seus mecanismos, por permitirem interferências das mais variadas ordens — o que deveria ser visto como qualidade, por propiciarem o processo de diálogo entre direito e sociedade —, acabaram se transformando em instrumentos de grupos hegemônicos. Estes interesses excludentes estabelecem-se desde o processo legislativo, olvidando os da grande parcela de excluídos, aos quais se faz sobrar, tão só, a submissão à lei.

É bastante significativa, bem se sabe, a falta de sintonia entre as missões ou finalidades que o Direito penal deveria cumprir e as funções que, efetivamente, por ele são realizadas. A síntese atual, portanto, implica esta contradição.

De toda forma, convém reforçar que não é possível a garantia de um Direito penal absolutamente justo e válido. De acordo com FERRAJOLI, a função do princípio da separação entre direito e moral, acrescida à relatividade dos juízos éticos “derivada da autonomia de cada consciência e do princípio meta-ético da tolerância, impedem que um sistema de proibições penais possa proclamar-se, jamais, objetivamente justo ou integralmente justificado.”

Para o autor não são concebíveis sistemas jurídico-penais perfeitos, sendo, como são, irredutíveis, tanto a autonomia e a pluralidade dos juízos ético-políticos sobre sua imperfeição, como a relatividade histórica e política das opiniões legislativas sobre o que se deve proibir. Nem sequer o fato de que estas opções sejam as da maioria basta para garantir sua justiça, sua moralidade, senão somente sua concordância com os valores e interesses dominantes. A justiça, como a moral, não é uma questão de maiorias. Pelo contrário, ‘onde quer que haja uma classe dominante — e são palavras não de MARX, senão de JOHN STUART MILL —, uma grande parte da moralidade do país emana de seus interesses e de seus sentimentos de classe superior. E já BECCARIA havia afirmado que ‘a maior parte das leis não são mais que privilégios, isto é, um tributo que todos pagam para a comodidade de alguns’.

Afirma, ainda, FERRAJOLI que qualquer pretensão de haver realizado a justiça perfeita, “não somente é ilusória, senão signo da mais perigosa das imperfeições: a vocação totalitária.”

Sendo, pois, a lei uma produção histórica decorrente das relações de força que lhe são incidentes, ela será a lei possível, não a lei perfeita, talvez nem mesmo a desejável. No máximo, resta o esforço de fazer do possível o desejável.

Essa distância entre função desejável e a real serventia do Direito penal é, frequentemente, encoberta por processos dissimulados, como se verá no próximo item.

4. A eficácia do Direito penal e sua função simbólica

Além das finalidades legítimas, anteriormente analisadas, há funções não autorizadas desenvolvidas, de fato, pelo Direito penal. Pode-se afirmar, ainda, que algumas das funções desempenhadas são manifestas e outras são latentes. As funções manifestas coincidem com as condições objetivas de realização da norma, ou seja, as que a própria norma alcança em sua formulação. Com as funções latentes, o que se dá é que a norma encobre a sua real significação, desenvolvendo efeitos distantes daqueles deixados a descoberto. Estas circunstâncias geram um Direito penal chamado simbólico, [decorrendo que] as funções latentes predominem sobre as manifestas: do qual se pode esperar que realize, através da norma e de sua aplicação, objetivos outros que não os descritos na norma.

Um Estado social e democrático de direito não pode se estabelecer a partir da função simbólica exercida pelo Direito penal, embora não se possa negar sua existência, “que tem lugar não na realidade exterior (posto que não se aplicam), senão na mente dos políticos e dos eleitores”, produzindo a impressão de que se as circunstâncias estão sob controle.

O que importa, para a função simbólica, é manter um nível de tranquilidade na opinião pública, fundado na impressão de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupações que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opções representem perspectivas de mudança do quadro que determinou a alteração (ou criação) legislativa. Produz-se a ilusão de que soluções foram encaminhadas.

É grande a importância que os signos e símbolos possuem nas comunidades humanas, fazendo com que um preceito penal de caráter simbólico repercuta em efeitos sociais. O elemento simbólico das manifestações da lei penal é um dado de realidade que, no entanto, implica sério prejuízo social, quando se transforma em função a ser incrementada pelo Estado, porque não é verdade – insiste-se – que o Direito penal, isoladamente, possa alcançar o seu declarado objetivo, que é o de proteger a sociedade.

Este ramo do direito, como já dito, é somente um ao lado de tantos outros instrumentos de que se serve (ou deveria se servir) o Estado para perseguir a missão mencionada. Os esforços da administração pública não se encerram no Direito penal. Outros meios de controle social formal ou informal devem vir em socorro da sociedade (e do indivíduo, consequentemente), para, mediante uma conjunção de esforços, propiciarem-se caminhos conducentes a perspectivas de solução, relativamente ao problema apresentado.

Há quem entenda que o Direito penal, quando opera de modo exclusivamente simbólico, perde a confiabilidade, prejudicando o cumprimento de suas finalidades. É neste sentido a lição de WINFRIED HASSEMER, para quem um Direito penal simbólico que ceda suas funções manifestas em favor das latentes trai os princípios de um Direito penal liberal, especialmente o princípio de proteção de bens jurídicos e mina a confiança da população na administração da justiça.

Isto porque o agir alicerçado na função meramente simbólica de alguns preceitos impediria a atuação do Direito penal no sentido de prevenir a realização de comportamentos penalmente ilícitos e por meio da qual as leis poderiam influir (por intermédio de mandatos ou de proibições, bem como por meio da sanção correspondente à ação praticada) sobre procedimentos de seus destinatários, buscando demovê-los de praticar certo comportamento (prevenção geral negativa), ou motivando-os a se comportar de acordo com a norma (prevenção geral positiva).

Deve ser dito que os efeitos intimidatórios do Direito penal têm sido empiricamente contestados por não produzirem, em toda a sua extensão, as conseqüências que deles se espera. Entretanto, o Direito penal pode exercer funções de integração social geral, ou, dependendo do caso, de alguns grupos sociais.

Ilustrativo a este respeito o entendimento de JESÚS-MARÍA SILVA SANCHÉZ, para quem agravações de uma determinada pena em cinco anos, que, a partir da perspectiva intimidatória (...), devem considerar completamente irracionais, podem tranquilizar a sociedade em geral, ou certos grupos afetados ou especialmente conscientizados do problema, e contribuir a restabelecer sua confiança no ordenamento jurídico. Ademais, a promulgação de um novo preceito penal, por meramente simbólico que este seja, pode despertar na cidadania a consciência acerca da importância do bem jurídico protegido, produzindo uma espécie de ‘assunção’ do mesmo, isto é, uma integração.

O que não se pode, entretanto, segundo lição ainda de SILVA SANCHÉZ, é cometer o equívoco de supervalorar o aspecto simbólico. Isto porque uma norma nova ou o incremento de uma já existente, caso não se mostre eficaz, ou na hipótese de não ser aplicada, retira do ordenamento toda confiança que a população nele depositou. Desta forma, a função simbólica, quando absolutizada, é rechaçável, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e promocionais, e, em prazo mais dilatado, redunda, inclusive, na aludida perda de confiança. Também não pode deixar de ser dito que um aumento desmesurado da pena com propósitos intimidatórios não só atesta contra o princípio da proporcionalidade; traz também a grave consequência de gerar na sociedade um sentimento de injustiça, o que obstrui o processo de adesão social da norma.

Referindo-se a este tema, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO esclarece que o problema não reside na questão de ser ou não benevolente com o crime (ninguém razoavelmente poderia sê-lo), mas de saber como contê-lo dentro de limites socialmente toleráveis, de modo sério e verdadeiramente eficiente. Sem retóricas que a nada têm conduzido. Sem leis que ficam no papel e não são executadas. (...) Por último, sem penas eternas, postas em confronto com a duração média da vida humana, que tornem irrealizáveis a disciplina nos presídios e o trabalho do Estado em prol da emenda do delinquente.

Outro malefício ligado a esta situação é representado pelo fato de que a articulação de uma aparência de eficácia, fundada em medidas fáceis de política criminal destinada a acalmar uma demanda social, desobriga o Estado de compor programas estruturais de política-social. Ademais, a mera promulgação de normas, se atende a objetivos simbólicos – daí a profusão com que se as edita – não responde às exigências práticas, cujos meios são insuficientes, ou mesmo inexistentes.

É ao poder legislativo que pertence a construção de um outro Direito, mas é ao poder judiciário que cabe a tarefa de velar pela aplicação destas novas tendências de Política criminal, e de fulminar, atribuindo-lhe a pecha de inconstitucional, toda e qualquer normativa elaborada em desconsideração aos parâmetros construídos pela Carta – mesmo que assim agindo possa descontentar a opinião pública.

Sem que os esforços convirjam em prol dos princípios que devem nortear o Direito penal de um Estado social e democrático de direito, não se contemplarão as reivindicações que ora se apresentam. Enquanto o móvel da elaboração da lei continuar sendo o sensacionalismo ou a comoção social que determinados fatos causam, e até que se desmistifique o entendimento de que a lei penal é instrumento de eficácia garantida para o problema da criminalidade, avançar-se-á pouco, ou, não é improvável, haverá retrocesso em relação a muitas conquistas granjeadas mediante o histórico combate daqueles que, insurgindo-se contra a falta de segurança jurídica, o tratamento desigual, a inutilidade da severidade da pena e a sua desumana execução, buscaram formas menos injustas de conceber, declarar e aplicar o direito. Ou se aproxima a utilização do Direito penal às suas finalidades legítimas, ou, em casos bastante frequentes, assistir-se-á a uma “vitória de Pirro”.

As expectativas sociais, indubitavelmente, devem ser levadas em consideração quando da elaboração do Direito penal. Entretanto, quando o assunto é o encaminhamento de soluções, elas devem vir temperadas por estudos científicos acerca das consequências das medidas propostas. O saber, já se disse, quando o tema subordina-se ao ramo da Política criminal, deve ser calcado nas conclusões da Criminologia.

Não obstante, não se pode descurar que as expectativas sociais — ainda que com os adequados atendimentos — têm elevada importância para a eficácia, ou não, das legítimas funções desenvolvidas pelo Direito penal, como se verá a seguir.

5. Expectativas sociais e concretização das finalidades do Direito penal

Há um enlace evidente entre relevância do bem jurídico e eficácia da norma. Quanto mais próximo da sociedade estiver o valor que o bem jurídico expressa, mais facilmente o destinatário da

norma penal poderá respeitá-la. Pode-se dizer que ela terá mais legitimidade.

A impossibilidade de assimilar o valor do bem jurídico inquina a motivação conforme a prescrição normativa e é fator de enfraquecimento da finalidade de proteção de bens jurídicos. Este processo de motivação opera como um limite desta finalidade, visto que a norma não pode pretender mais, pois está afastada de qualquer legitimidade a atuação penal que busque a adesão interna do indivíduo.

O grau de disponibilidade do sujeito a respeito do bem jurídico protegido reflete diretamente no processo de adesão social da norma, o que é facilitado quando a determinação nela contida é precedida ou acompanhada de uma função motivadora a ser realizada por outras instâncias de controle social (incluindo-se as extrajurídicas).

Como observa GONZALO D. FERNÁNDEZ, “o controle normativo-coativo próprio do Direito penal é um sub-rogado de outros sistemas de controle, ainda informais, que orientam as decisões valorativas e operam sobre a motivação individual na base da persuasão.”

Por outro lado, voltando-se à gênese das normas, analisando o processo de incriminação primária, percebe-se, como já dito anteriormente, que elas elegem bens jurídicos e instituem proibições correlativas, axiologicamente consensuadas pelos setores dominantes da sociedade, os quais identificam nesses bens jurídicos selecionados pela lei penal autênticos valores hegemônicos.

A questão relevante, nestes casos, refere-se à conhecida distância entre os bens valorados penalmente e os destinatários da norma, quando o processo de incriminação primária é calcado em proibições que traduzem valores oriundos de setores hegemônicos, numericamente bastante inferiores, da sociedade.

Este intervalo, entretanto, é encurtado por processos de dominação que, a serviço de grupos privilegiados, implantam nas classes não-hegemônicas valores que não lhes pertencem, mas são feitos parecer seus. “Remanesce que as classes dominadas acabam sustentando a ordem estabelecida e dando combate contra os próprios interesses, persuadidas de que estão a defender a sua causa e a melhor causa.”

O bem jurídico-penal adquire foros de importância sobrelevada quando do estabelecimento da função de motivação do Direito penal. Quanto mais próximos os valores albergados pela lei incriminadora estiverem da sociedade, melhor se perfectibilizará a função aludida. A sociedade precisa sentir como necessário, ou, mais do que isto, imprescindível o bem jurídico que o Direito penal está pretendendo deixar a salvo. A inexistência de tal sintonia pode ter diferentes causas. Dentre elas, destaca-se:

1. A conduta criminalizada já não mais atenta contra os valores sociais

2. A consciência acerca da importância do bem jurídico que a lei penal visa a proteger ainda não foi percebida pela sociedade

No primeiro caso, a descriminalização da conduta impõe-se com urgência.

O Código Penal tipifica inúmeras condutas que, não obstante serem desvaliosas quando da sua criminalização, hoje, encontram-se descontextualizadas. Pode-se citar, neste sentido, o tipo penal de escrito ou objeto obsceno (art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa), dentre outros.

No concernente à segunda causa apontada, é dever do Estado convocar a atenção dos jurisdicionados para a importância do bem, buscando, para tanto, recursos fora do sistema punitivo. É por tal motivo que se encontram vetadas posturas tendentes a agravar desmesuradamente a pena, querendo, com isto, demonstrar, perante a sociedade, o valor de determinado bem. O princípio da proporcionalidade da pena, por meio do qual esta deve corresponder à gravidade do delito, não pode, em hipótese alguma, ceder diante de tal justificativa.

Quando se trata de cumprir a segunda das finalidades atribuídas ao Direito penal (proteger o indivíduo das reações sociais que o crime desencadeia), as expectativas sociais também cumprem destacado papel, eis que tal finalidade somente é alcançada se se consegue disseminar a ideia de que o Direito penal será aplicado (contrapondo-se à ideia de impunidade) e se a sociedade a acatar como justa a resposta do Direito penal (contrapondo-se à ideia de leis “fracas” ou mesmo injustas), a fim de que não se inicie um processo de sedição popular, bastante prejudicial à estabilização das instâncias de controle, nas quais se inclui o Direito penal.

6. Efeitos criminógenos da criminalização

As consequências advindas de uma dada criminalização são estudadas pela Criminologia e, a depender dos resultados, recomenda-se uma via não criminalizadora (estratégias de Política criminal não repressiva), já que o efeito “colateral” acaba superando qualquer justificativa de manutenção ou criação do tipo penal.

Este efeito é claramente constatável na questão do aborto: com a proibição lançou-se o assunto às relações do mercado negro, com todas as suas consequências. Com penalizações como esta, menos se busca um efeito preventivo real e mais se investe em um efeito simbólico, de representação de superioridade de uma moral específica, elevada ao nível da consagração estatal.

De acordo com EMILIO DOLCINI e GIORGIO MARINUCI, a partir da concepção da pena como instrumento de prevenção da ofensa a bens jurídicos, o legislador italiano, tal qual o alemão, renunciou à punição da interrupção voluntária da gravidez nos primeiros noventa dias, fundamentando-se nas seguintes razões:

Ainda, de acordo com DOLCINI e MARINUCI, quando, no ano de 1993, os juízes alemães novamente foram instados a enfrentar o tema do aborto, após terem, em 1975, manifestado-se pela criminalização desta conduta, abandonaram a visão retribucionista que via o Direito penal como instrumento de mera reafirmação dos valores constitucionais violados, remetendo ao legislador a difícil tarefa de decidir se deve recorrer ou não ao direito sancionatório, a fim de dar proteção à vida do nascituro.

Partindo deste pressuposto, o Tribunal Constitucional alemão considerou constitucionalmente irrepreensível a escolha legislativa ¬– completada com a lei de 27 de Julho de 1992, após a reunificação das ‘duas Alemanhas’ – de não punir a interrupção da gravidez efetuada pelo médico nas primeiras doze semanas, a pedido da mulher que prove ter recorrido a um consultório. Segundo o Tribunal, na situação conflitual em que a mulher se encontra nos primeiros meses de gravidez, a ameaça da pena ‘pouco serve’, enquanto ‘é mais útil ajudar a mulher com meios jurídicos preventivos’ – consulta individualizada, ajuda econômica e social etc. – ‘a fim de que possa assumir a sua responsabilidade para com o concebido.’

Torna-se mais sensato, prosseguindo o raciocínio, que se recorra a especiais medidas de proteção do nascituro.

É de harmonia com a consideração devida à mulher em estado de gravidez que o Estado procure conseguir que ela assuma os seus deveres de mãe por meio, não já de uma generalizada ameaça de pena, mas antes de uma consulta individual, de um apelo à sua responsabilidade pela vida pré-natal, de auxílios econômicos e ajudas sociais.

Ve-se, pelo conteúdo desta decisão, que o Tribunal buscou, utilizando-se de meios que entendeu mais eficazes, dimensionar a proteção do nascituro, bem jurídico que, indubitavelmente, merece tutela penal.

FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, manifestando-se sobre o assunto, não põem qualquer dúvida de que o aborto deve ser descriminalizado:

pelo teor específico da interação dos diferentes intervenientes; pelo teor elevadíssimo das cifras negras e pelo grau de seleção e desigualdade que eles traduzem; pela comprovada ineficácia preventiva da lei incriminatória; pelas condições degradantes e riscos do aborto clandestino. Bem podendo, em síntese, concluir-se que a lei incriminatória, para além de funcionar como guarda noturno da boa consciência de alguns, acaba por redundar num indesejável desserviço aos valores fundamentais da própria vida humana.

Nestes casos, havendo interesse social de repressão, “deve-se recorrer a outros mecanismos de prevenção e controle que não a cirurgia penal, que se revela inevitavelmente, a par de inútil, porque incapaz de dissuadir tais comportamentos, criminógena mesmo, haja vista que produz disfunções sociais gravíssimas.”

De acordo com JOAQUIM CUELLO CONTRERAS, “uma das razões que levaram à despenalização parcial do aborto foi que o número tão considerável de abortos que se praticavam na Espanha (cifrados em uma média de 300.000 ao ano) demonstrava que a norma penal que o proibia não era eficaz.”

Inúmeras outras situações poderiam ser trazidas para ilustrar a afirmação de que muitas vezes a solução pode (ou deve), perfeitamente, ser encontrada (ou buscada) fora do âmbito penal.

Sanções de ordem econômica impostas pela administração, por exemplo, muitas vezes possuem mais eficácia do que aquelas que limitem a liberdade, principalmente porque as menores exigências de garantias que decorrem da utilização da via administrativa, quando comparada à judicial, incrementam a certeza, pelo cidadão, de que ela venha a se efetivar. “Com efeito, admitindo-se que a função preventiva geral de uma sanção depende principalmente de sua severidade e de sua crença, resulta que as sanções impostas pela administração podem compensar sua menor severidade com sua maior certeza.”

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Alice Bianchini

Alice Bianchini

Doutora em Direito penal pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Coeditora do portal www.atualidadesdodireito.com.br. Membra da Comissão Especial da Mulher Advogada da OAB/Federal.


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